Diante da grave crise criminógena que estamos passando, mais um diploma legal foi editado levando a revogação das Leis 6.368/76 e 10.409/02 face ao advento da Lei 11.343/06 que regulamenta o aspecto penal e processual penal dos crimes relacionados com drogas, produzindo os devidos efeitos a partir de outubro do corrente ano.

Mais uma oportunidade em que foi editada uma norma legal, sem os devidos cuidados com a boa técnica legislativa, o que fomenta diárias discussões acadêmicas para a aplicabilidade da norma aos casos concretos. A ausência de sistematização leva a divergência quanto à própria eficácia da norma e, principalmente, adequação jurídica de alguns institutos, em especial o delito de uso de drogas previsto no artigo 28 do novo Diploma Legal.

Certo é que a inovação legislativa não afasta a antiga estigmatização social, deixando transpassar o verdadeiro objetivo de alguns dispositivos legais: a permanência de um controle social. Esse aspecto é facilmente demonstrado pela retirada da pena privativa de liberdade para uso de drogas e o incremento da sanção penal para o comércio ilícito dessas substâncias, a partir do fato em que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (art. 28, §2º).

Já tivemos a oportunidade de enfrentamento do tema quando se discutia a lesividade do uso de entorpecente ainda previsto no artigo 16 da Lei 6368/76. Portanto, confunde-se o bem jurídico tutelado pelo uso de entorpecente, mas neste momento, não como sendo individual ou coletivo, mas sim, se efetivamente eficaz (funcional), no seu aspecto amplamente político de estigmatização e ilusória estabilidade da ordem "pública" ( ou seria melhor: " da ordem" publicada) ou de aplicação à origem da lesividade como substrato jurídico de controle através da incriminação. (1)

O dispositivo em alusão leva à síntese de que havendo circunstâncias sociais e pessoais favoráveis ao indivíduo o mesmo restará sancionado apenas por simples advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28, I) e, para garantia da reprimenda, talvez a aplicação de admoestação verbal. Por outro lado, se aquelas condições sociais e pessoais não forem favoráveis a outro indivíduo, restará condenado à pena de cinco anos no mínimo, sendo vedada a conversão em pena restritiva de direitos, concessão da liberdade provisória (art. 44) e a impossibilidade de recorrer sem recolher-se a prisão, salvo se favoráveis o paradigma etiológico do mesmo (art. 59). É nesse sentido, que se demonstra a permanência da estigmatização social aplicado ao Direito Penal, principalmente, naqueles temas em que a violência restou vulgarizada como é tratado pelas drogas ilícitas.

Deverá, portanto, o julgador analisar com maior sensibilidade a admissibilidade da pretensão condenatória, fundamentando com rigor a decisão de recebimento ou rejeição da denúncia (art. 93, IX, CF e art. 54, §4º, L. 11.343/06). O simbolismo necessário desta decisão reflete em máxima importância para impedir que a estigmatização individual ultrapasse a barreira do razoável - o que deve ser conjeturado no caso concreto, é o afastamento da situação pessoal (restabelecimento claro do direito penal do autor); mas uma aferição sobre a real conduta do indivíduo (direito penal do fato). É o que se espera dos nossos interpretadores e aplicadores do Direito.

Natureza do tipo previsto no artigo 28: medida despenalizadora ou descarcerizadora?

Interpretando o novo diploma legal, a doutrina pátria já iniciou entendimento sobre a natureza jurídica do atual uso de drogas sem autorização legal ou regulamentar. Uma conclusão resta incontroversa: não houve qualquer legalização das "drogas".

Interpretando o texto em questão, principalmente as sanções a ele cominadas, torna-se necessária a adequação da sua real natureza, que refletirá efeitos diretos ao aspecto processual. Assim, a dúvida a ser empregada é se o novo diploma legal despenalizou, descriminalizou ou descarcerizou o uso de drogas.

A medida despenalizadora é aquela através da qual se adota institutos alternativos de natureza penal ou processual que visa dificultar ou evitar a aplicação de pena ou mesmo sua execução. Não haverá a retirada do caráter ilícito da conduta, o que se realiza é justamente uma redução do modelo repressivo quando diante de alguns requisitos autorizadores. Podem-se exemplificar tais medidas através da composição civis dos danos; transação penal e suspensão condicional do processo institutos previstos na Lei 9.099/95.

Já a medida descriminalizadora retira o próprio caráter criminoso da conduta. Não mais haverá competência criminal para a análise da conduta. A partir da descriminalização poderá perdurar a característica ilícita, afastando apenas, a incidência criminosa da conduta. Forma-se, portanto, uma conduta penalmente irrelevante, na medida em que haverá a sua desqualificação como crime. (2)

Por sua vez, a descarcerização indica a permanência da figura criminosa, bem como a incidência de sanção penal. Apenas objetiva o afastamento da aplicação da pena privativa de liberdade face à mínima necessidade interventiva do Estado.

A crítica permanente da pena privativa de liberdade leva a demonstração da sua completa ineficácia, resultando na construção de medidas alternativas que melhor se adaptam à ressocialização do condenado. Essas medidas poderão ser exemplificadas através das penas alternativas instituídas pela Lei 9.714/98 que alterou o texto dos artigos 44 e seguintes do Código Penal e outras eleitas pelo Legislador, o que resume na discussão traçada.

Diante das medidas caracterizadas, uma interessante orientação é veiculada pelo Ilustre Professor Luiz Flávio Gomes quando indaga e afirma que "em relação ao usuário e/ou dependente de drogas, a nova lei de tóxicos não mais prevê a pena de prisão. Isso significa descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoa? A resposta que prontamente deve dar reside na primeira alternativa (descriminalização). A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser 'crime'. De qualquer modo, como veremos em seguida, a conduta descrita continua sendo ilícita (uma infração, mas sem natureza penal). Isso significa que houve tão-somente a descriminalização, não concomitantemente a legalização." (3)

Ousando discordar do Ilustre Professor, entendemos que a medida prevista no art. 28 não passa de medida descarcerizadora, uma vez que somente assim conseguiremos adequá-la ao aspecto processual penal. Outra interpretação levará não apenas a uma medida sui generis, mas a inovação de um devido processo (i)legal.

Adequação da natureza do uso de drogas ao aspecto processual:

Do juiz natural:

A impossibilidade de aplicação da abolitio criminis através da descriminalização já restaria afastada pelo reconhecimento do juiz natural para processar e julgar esta conduta. O artigo 48, §1º descreve a aplicação da Lei 9099/95, devendo os fatos ser julgados perante o juizado especial criminal. Ora, o artigo 98, I da Constituição da República é claro em apontar que será da competência dos juizados especiais criminais o processamento e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo. Portanto, caso entendêssemos que o uso de drogas não mais figurasse como conduta criminosa seria de plano afastada a competência dos juizados especiais criminais, bem como a inaplicabilidade das medidas previstas na Lei 9099/95.

Não resta dúvida que o Legislador Constituinte entendeu necessário reduzir a aplicação da repressão penal. A regulamentação desta intenção ocorreu em 1995 instituindo uma norma eminentemente dialogal e consensual. Contudo, não houve o afastamento da natureza penal das condutas, restando classificadas as infrações penais de menor potencial ofensivo àquelas caracterizadas pelo artigo 61 da Lei 9099/95 com nova roupagem instituída pela Lei 11.313/06.

A competência do juizado especial criminal, portanto, é fixada na própria Constituição. E, caso não reconheçamos que o uso de drogas figura como conduta criminosa, a primeira medida a seguir é a declaração da inconstitucionalidade do artigo 48, §1º da Lei 11.343/06.

Da medida constritiva:

O artigo 48, §2º afirma que para as condutas previstas no art. 28 da Lei em comento não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer. Naturalmente, esse compromisso deverá ser assumido em sede policial, caso ausente a autoridade judicial.

A continuação da matéria é observada no parágrafo 3º quando veda a detenção do agente. Uma coisa é certa: não haverá prisão em flagrante, até porque, feriria o devido processo legal substancial se houvesse a possibilidade da constrição cautelar, quando ao final não fosse possível aplicação de pena privativa de liberdade.

Contudo, nossa Constituição vedou a possibilidade de prisão administrativa (art. 5º, LXI), salvo aquelas previstas no texto constituinte originário. Não haverá prisão cautelar, até porque não ocorrerá a instauração do inquérito policial através da lavratura do auto de prisão em flagrante. Autorizar, porém, uma captura e conseqüente condução à autoridade policial ou judicial pela prática de uma conduta não criminosa, resultaria na intervenção do Estado contra o indivíduo de forma abusiva. Se houve descriminalização¸ a única saída para a aplicação de medidas sancionatórias seria a anotação da qualificação pessoal do indivíduo para remessa à autoridade administrativa ou ao juízo competente (não-penal).

Da ritualística procedimental:

Ainda pelo texto do artigo 48, §1º impõe-se a aplicação do procedimento previsto na Lei 9099/95.

Havendo a "captura" do autor do fato, será imediatamente lavrado termo circunstanciado. Esse procedimento administrativo configura uma substituição lógica do inquérito policial diante das infrações penais de menor potencial ofendido seguindo os princípios atinentes da Lei 9099/95 (simplicidade, informalidade e economia). Constitui, portanto, peças de informações que visam apuração da autoria e materialidade delitiva. O objetivo final desse procedimento é a formação da opinio delicti da acusação. A ausência da conduta criminosa pelo uso de drogas afastaria a necessidade de instauração de instrumento de investigação, até porque, tornaria desnecessária qualquer apuração sobre a potencialidade criminosa da conduta pelo ministério público.

Seguindo ainda a ritualística da Lei 9099/95, quando houver a formação da opinio delicti do ministério público será oferecida e aplicada a transação penal (art. 76) - naturalmente vinculada às sanções previstas no art. 28 da Lei 11.343/06. Essa medida ocorre face ao princípio da obrigatoridade da ação penal, portanto, deve estar presente a pretensão penal. Caso contrário, a solução legal será o requerimento do arquivamento das peças de informação.

Não havendo a aplicação da medida despenalizadora em questão, o ministério público deverá oferecer denúncia (art. 77, L. 9099/95). Não resta dúvida de que esta petição inicial deve estar embasa pela pretensão penal para a processualização da pretensão condenatória, até porque, instrumentalizada pelo titular da pretensão penal (art. 129, I, CRFB). Nessa linha de raciocínio, apenas será possível o início de uma ação penal, quando estivermos diante das suas condições, tendo como primeira e principal, a possibilidade jurídica do pedido através da prática de conduta contrária ao direito repressor.

Em suma, não restam dúvidas de que a obrigatoriedade ministerial que possui atribuição para atuar perante o Juizado Especial Criminal se restringe às condutas criminosas, ainda que não haja aplicação de pena privativa de liberdade. O contrário levaria a uma interpretação teratológica: o início de uma ação penal que buscasse a demonstração da prática de uma conduta não-penal, contrariando a classificação das ações (penais, apenas para pretensão penal).

Do princípio da intrancedência:

O artigo 5º, inciso XLV da Constituição da República textualiza a impossibilidade da sanção penal passar da pessoa do condenado. Essa vedação constitucional torna-se exclusiva para a reprimenda penal, podendo ser cobrado dos herdeiros, eventuais danos ou indenizações administrativas e civis, até o quinhão da herança.

O afastamento da natureza penal do uso de drogas poderia levar a execução da pena de multa prevista no artigo 28, §6º, II aos herdeiros do autor do fato, caso houve descumprimento da pena e seu falecimento, burlando o princípio da intrancendência da pena.

Como se fosse uma conclusão:

A nova Lei de prevenção e repressão aos crimes ligados a drogas efetivamente inovou quando afastou a aplicação de pena privativa de liberdade, instituindo apenas sanções penais que possui verdadeira evidência sócio-educativa.

Não nos parece, no entanto, o reconhecimento da despenalização do uso de drogas, e sim uma verdadeira descarcerização, o que se aproxima de uma mínima intervenção do Estado quanto à liberdade, quando necessária a aplicação de medidas terapêuticas (ou cursos educativos) para efetividade do controle individual dos dependentes de drogas.

Também não nos parece adequado a interpretação exegética do artigo 1º. Da Lei de Introdução ao Código Penal, uma vez que naquela época a intervenção corporal era a regra face ao modelo inquisitório que se evidenciava. Novas medidas foram criadas para uma adequação social, principalmente as penas alternativas que inspirou a reforma dos artigos 44 e seguintes do Diploma Legal. Nesse sentido, a inovação da Lei 11.343/06 merece sistemática interpretação, não podendo restar presa à leitura de texto editado em época ditatorial.

Afirmar a descriminalização dessa conduta levará a alguns desvios sociais e normativos. A reação midiática que já iniciou poderá retratar uma vulgarização da conduta, afirmando que se pode, indiscriminadamente, usar drogas proibidas, até porque "não é mais crime".

Portanto, para adequação constitucional, bem como para efeitos de seriedade na aplicação de todo o sistema processual penal, não nos resta alternativa senão reconhecermos que a inovação do artigo 28 da Lei 11.343/06 apenas indica uma medida descarcerizadora, permanecendo o caráter penal da conduta com aplicação de todos seus efeitos sociais e normativos.

Esperamos tão somente, que os aplicadores do direito não deixem de reconhecer a responsabilidade do seu múnus. A sensibilidade e razoabilidade devem estar presentes para adequarmos esse novo Diploma Legal ao Estado Democrático (Constitucional) de Direito, na eterna e fundamental busca da dignidade da pessoa humana.

* Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro; Mestre em Ciências Criminais; Professor de Direito Processual Penal da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública, do Curso CEJ, Professor Colaborador do Mestrado em Ciências Penais da Universidade Cândido Mendes/RJ.

(1) SAMPAIO, Denis. O simbolismo artificial do bem jurídico criminalizado pelo uso de entorpecente: uma visão panóptica. Revista de Direito da Defensoria Pública. Rio de Janeiro Ano. 19, n. 20, 2006,pág. 173.
(2) QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal - lineamentos para um direito penal mínimo. 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pág.111.
(3) GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus navegandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago. 2006 - www.jusnavegandi.com.br acesso em 12 set. 2006.